O desvio de função é tema recorrente nos atendimentos de empregados e empregadores. Por um lado, temos o empregado, que frequentemente reclama do excesso de trabalho em relação à sua remuneração. De outro lado, temos o empregador, que acredita que os funcionários reclamam demais pela quantidade de serviço que realmente realizam.
Aliás, o tema surgiu da dúvida de um leitor. Por certo que, caso você queira propor o tema para os próximos artigos, nos envie sua sugestão por aqui.
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Como saber se estou sofrendo desvio de função?
A saber, o contrato de trabalho tem regras próprias mas também segue regras de contratos em geral. Uma das regras importantes é que o que foi combinado inicialmente deve ser o seguido.
Ocorre que, após algum tempo, alguns patrões começam a passar o trabalho para um obreiro de outra função que antigamente ele não ocupava. De fato, é aqui que começa o desvio de função. Inclusive, o TRT3 definiu muito bem da seguinte forma:
DESVIO DE FUNÇÃO. No desvio de função, o empregador altera as funções para as quais o empregado fora originalmente contratado, destinando-lhe outras atividades diversas, normalmente mais complexas, sem percepção da remuneração pertinente à nova função. A configuração do desvio de função, hábil a ensejar a reparação salarial devida, depende da existência de prova eficaz do exercício de função superior à contratual, com atribuições novas e carga ocupacional qualitativa e quantitativamente superior à do cargo primitivo. O desvio de função gera um desequilíbrio contratual, que deve ser superado com o pagamento das diferenças salariais pertinentes. (TRT 3ª R.; RO 0010486-83.2017.5.03.0052; Rel. Des. Antônio Gomes de Vasconcelos; DJEMG 20/10/2017)
Entretanto, se o empregado exerce uma função próxima do que deveria exercer, não haverá o desvio de função. Sobre o assunto, o TRT1 decidiu assim:
DESVIO DE FUNÇÃO. Se o empregador exigir atividade que não esteja especificada no contrato de trabalho, mas for afeta, por sua natureza, ao cargo por ele ocupado, não caracteriza desvio de função. O desvio de função acontece quando o empregado passa a exercer outra função, com maior responsabilidade e remuneração, mas permanece com os vencimentos inalterados. Se o empregado ocupar o cargo em substituição e receber por isso, não há desvio. (TRT1; PrCr 0000656-79.2012.5.01.0002; Segunda Turma; Rel. Des. José Geraldo da Fonseca; DORJ 11/07/2016)
Como exemplo, temos o motorista que passou a exercer as funções do manobrista e não teve sua remuneração alterada.
Qual a penalidade para o desvio de função?
Certamente que o trabalhador que exercer função que não foi inicialmente contratado, deverá ter a compensação em sua remuneração. O TRT18 acordou da seguinte forma sobre o adicional:
DESVIO DE FUNÇÃO COMPROVADO. SALÁRIO ADICIONAL. DEVIDO. Restando demonstrado que a reclamante prestou serviços em desvio de função, esta faz jus ao adicional salarial pleiteado com base no desvio funcional. Recurso da reclamante a que se dá provimento. (TRT 18ª R.; RO 0001398-72.2014.5.18.0128; Segunda Turma; Rel. Des. Daniel Viana Júnior; Julg. 19/04/2017; DJEGO 25/04/2017; Pág. 146)
Sem dúvida que a lei não prevê um valor ou percentual para o referido adicional mas determina que o empregado deve receber o salário da função que realmente ocupa.
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O empregado pode pedir rescisão indireta por desvio de função?
Por fim, caracterizado o desvio, o empregado poderá pedir a rescisão indireta por conta do descumprimento das obrigações contratuais (art. 483, d, CLT). A respeito, o TRT17 acordou assim:
DESVIO DE FUNÇÃO. RESCISÃO INDIRETA. Demonstrado o reiterado desvio de função, com reiterada lesão financeira ao reclamante, é inafastável o reconhecimento da rescisão indireta, ante o flagrante descumprimento das obrigações contratuais pelo empregador. (TRT 17ª R.; ROT 0000843-02.2022.5.17.0161; Primeira Turma; Relª Desª Wanda Lúcia Costa Leite França Decuzzi; DOES 04/10/2023)
Evidente que é necessária a prova do desvio de função para pleitear a rescisão indireta. Só para exemplificar, testemunhas e relatórios podem ser algumas das provas, mas existem outras formas.
