O tema de hoje veio da sugestão encaminhada por uma contadora e um empresário que me perguntaram sobre a forma correta de transferir empregado.
É possível a transferência de empregado dentro da empresa mas fique atento com alguns detalhes.
Posso transferir qualquer empregado?
Se tiver concordância do empregado é possível transferir. O caput do artigo 469 da CLT prevê que:
Art. 469 – Ao empregador é vedado transferir o empregado, sem a sua anuência, para localidade diversa da que resultar do contrato, não se considerando transferência a que não acarretar necessariamente a mudança do seu domicílio.
Algumas funções não precisarão de autorização. Como exemplos temos o cargo de confiança e alguns cargos que a transferência de localidade seja condição de trabalho, o que é previsto no §1º do mesmo artigo:
§ 1º – Não estão compreendidos na proibição deste artigo: os empregados que exerçam cargo de confiança e aqueles cujos contratos tenham como condição, implícita ou explícita, a transferência, quando esta decorra de real necessidade de serviço.
Ressalte-se que a autorização de transferência entre as filiais é necessária quando ocorrer a mudança de domicílio. Já na mudança entre filiais na mesma localidade, sem que o empregado precise mudar de domicílio, não precisa de autorização.
O que precisa pagar para transferir empregados?
Quando o empregado for transferido será pago o adicional de 25% de seu salário. Assim prevê o §3º do artigo 469 da CLT:
§ 3º – Em caso de necessidade de serviço o empregador poderá transferir o empregado para localidade diversa da que resultar do contrato, não obstante as restrições do artigo anterior, mas, nesse caso, ficará obrigado a um pagamento suplementar, nunca inferior a 25% (vinte e cinco por cento) dos salários que o empregado percebia naquela localidade, enquanto durar essa situação.
Aliás, o adicional de transferência tem natureza salarial, portanto, causa reflexo em verbas como FGTS e férias, por exemplo, como acordado pelo STJ no REsp 1480776:
O adicional de transferência previsto no artigo 469, § 3º, da CLT tem natureza salarial. Precedentes. Desse modo, admite-se a incidência da contribuição previdenciária patronal por ocasião do pagamento da citada verba ao trabalhador, uma vez que essa situação fática se enquadra na hipótese tributária prevista no artigo 22, I, da Lei n. 8.212/91.
Para que seja necessário o pagamento do adicional de 25% a transferência tem que ser provisória, a definitiva não. Sobre o assunto o TST possui entendimento consolidado, valendo a leitura da OJ SDI 113:
ADICIONAL DE TRANSFERÊNCIA. CARGO DE CONFIANÇA OU PREVISÃO CONTRATUAL DE TRANSFERÊNCIA. DEVIDO. DESDE QUE A TRANSFERÊNCIA SEJA PROVISÓRIA. O fato de o empregado exercer cargo de confiança ou a existência de previsão de transferência no contrato de trabalho não exclui o direito ao adicional. O pressuposto legal apto a legitimar a percepção do mencionado adicional é a transferência provisória.
Importante ressaltar que cargo de confiança e cargos que a transferência de localidade faz parte da função também terão direito ao adicional de 25%.
Pode transferir empregado entre empresas do mesmo grupo econômico?
É possível a transferência de empregados dentro do mesmo grupo econômico sem que haja mudança do contrato de trabalho. Não é preciso fazer a rescisão do contrato de trabalho quando se tratar de transferência entre empresas do mesmo grupo econômico.
Sobre a transferência de empregado no grupo econômico, o TRT10 acordou da seguinte forma:
Grupo econômico. Requisitos. Unicidade contratual. Verbas rescisórias. 1 — Pretensão versando sobre o recebimento de verbas rescisórias, com estofo em norma coletiva reiteradamente considerada ineficaz, pela jurisprudência, não dá azo ao respectivo acolhimento. 2 — Havendo prova de comunhão administrativa de empresas, elas compõem o modelo cogitado no artigo 2º, §2º, da CLT. Nessa hipótese trata-se de empregador único, o que autoriza a transferência do empregado para empresa diversa da originária, sem que reste cristalizada a rescisão do contrato. (TRT 10ª R.; RO 98-37.2010.5.10.0019; relator desembargador João Amílcar Silva e Souza Pavan; DEJTDF 18/03/2011; Pág. 95).
Vale ressaltar que não será necessário um novo contrato de trabalho, inclusive o empregado poderá trabalhar para mais de uma das filiais ao mesmo tempo. A respeito de trabalhar para mais de uma filial, o TST possui entendimento pacífico na súmula 129:
Contrato de trabalho. Grupo econômico. A prestação de serviços a mais de uma empresa do mesmo grupo econômico, durante a mesma jornada de trabalho, não caracteriza a coexistência de mais de um contrato de trabalho, salvo ajuste em contrário.
Quando a transferência será abusiva?
Em regra, a transferência de local de trabalho é uma conduta normal do empregador, faz parte de seu poder de gestão. Acontece que para os cargos de confiança e os que a transferência faz parte do desempenho da função precisa ficar atento ao disposto na súmula 43 do TST, que entende da seguinte forma:
Presume-se abusiva a transferência de que trata o § 1º do art. 469 da CLT, sem comprovação da necessidade do serviço.
É possível a rescisão indireta do contrato de trabalho caso seja configurada a transferência abusiva, e, em algumas situações, indenização por danos morais e materiais.
O que fazer com o empregado que se recusar a transferir?
Com exceção dos cargos previstos no §1º do art. 469 da CLT, nas demais situações será uma faculdade do empregado, que precisará concordar com a transferência.
Se não tiver concordância do empregado, não poderá ter qualquer punição.
Caso ocorra a extinção do estabelecimento, não será preciso da autorização, como prevê o §2º do artigo 469 da CLT:
§ 2º – É licita a transferência quando ocorrer extinção do estabelecimento em que trabalhar o empregado.
Acontece que, caso haja a extinção do estabelecimento e o empregado não concorde com a transferência, o empregador deverá realizar a demissão sem justa causa.
Aos empregados que estão recebendo benefício do INSS a regra é a mesma. Aliás, atenção! A demissão do empregado afastado deve ser realizada, ainda que o contrato de trabalho se encontre suspenso por gozo de benefício previdenciário, como decidiu o TRT3:
FALÊNCIA DA EMPRESA. CONTRATO DE TRABALHO SUSPENSO. DATA DE EXTINÇÃO DO CONTRATO DE TRABALHO. Ainda que o contrato de trabalho da Reclamante estivesse suspenso em razão do gozo de benefício previdenciário, não há como deixar de considerar que, com a extinção da empresa, todos os contratos de trabalho até então existentes foram encerrados naquela mesma data. No caso, a concessão de licença apenas impede que a dispensa produza efeitos válidos enquanto suspenso o contrato de trabalho, mas isso não constitui óbice a que se considere como data de dispensa aquela em que houve a efetiva extinção do estabelecimento, tal como decidido em primeiro grau. (TRT 3ª R; RO 00531-2007-052-03-00-0, 2ª Turma. Rel. Juiz Márcio Flávio Salem Viddigal; DJMG 07.11.2007)
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Conclusão
Como informado, a transferência do empregado deve ser algo consensual, sendo necessária a concordância do empregado. Em hipótese alguma faça a transferência do empregado sem um documento assinado.
Por fim, caso não haja concordância, a única forma é a demissão sem justa causa. Portanto, planeje bem a transferência de seus empregados para não onerar excessivamente a empresa.
