Quando a pejotização é legal?

O tema é bastante recente, atualmente se encontra com bastante holofote sobre o tema 1389, onde o STF decidirá sobre a competência para apreciar se a pejotização é legal ou não.

Aliás, o tema surgiu da dúvida de um leitor. Por certo que, caso você queira propor o tema para os próximos artigos, nos envie sua sugestão por aqui.

O que é a pejotização?

A saber, a pejotização acontece quando o empresário quer contratar um trabalhador mas exige que seja com pessoa jurídica formalizada. Com efeito, trata-se de um termo para a fraude na contratação de um trabalhador, que deveria ter carteira assinada mas será contratado com a empresa própria.

Atualmente, a contratação de pessoas jurídicas acontece com frequência na terceirização de atividades. Sem dúvida que, após a reforma da CLT, a terceirização pode ser de qualquer etapa da produção, inclusive da atividade fim da empresa.

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Quando a PJ gera vínculo empregatício?

Já que se trata de uma tipo de fraude, a contratação gerará vínculo de emprego quando preencher os requisitos do artigo 2º e 3º da CLT. Só para ilustrar, o TRT9 decidiu assim sobre o assunto:

PEJOTIZAÇÃO. ELEMENTOS DOS ARTS. 2º E 3º DA CLT. VÍNCULO EMPREGATÍCIO RECONHECIDO . O fato de o trabalhador ter prestado serviço, de forma pessoal, não eventual, onerosa e subordinada, para a reclamada, sob o véu de uma pessoa jurídica, mediante a emissão de notas fiscais em razão dos pagamentos que recebia, caracteriza a famigerada “pejotização” que objetiva fraudar a relação empregatícia por meio de artifícios meramente formais que não encontram abrigo no Direito do Trabalho, sobretudo em razão do princípio da primazia da realidade. Assim, presentes os elementos dos arts. 2º e 3º da CLT, impõe-se o reconhecimento do vínculo empregatício entre as partes. (TRT-9 – ROT: 00004884120205090013, Relator.: EDUARDO MILLEO BARACAT, 24, Data de Publicação: 13/12/2021)

Igualmente, o TRT2 foi bem claro na exposição da consequência do reconhecimento da fraude na contratação:

PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. PEJOTIZAÇÃO. FRAUDE. VÍNCULO EMPREGATÍCIO . A contratação de uma pessoa física com a celebração de contrato de prestação de serviços, seguido do pagamento por meio de recibos de prestação de serviços oriundos de pessoa jurídica, ainda que de titularidade da mesma pessoa, demonstra a existência da fraude conhecida como pejotização. Há de se aplicar na espécie a disposição contida no artigo 9º, da CLT. Vínculo empregatício que se reconhece. Recurso Ordinário da reclamada a que se nega provimento. (TRT-2 – ROT: 10007831920205020381, Relator.: MARIA DE FATIMA DA SILVA, 1ª Turma)

Em outras palavras, o empresário poderá terceirizar atividades com outras pessoas jurídicas quando tomar os cuidados devidos e não configurar os elementos da relação de emprego.

Em resumo, o contratante que não tomar os cuidados devidos deverá assinar a CTPS do contratado.

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O que o STF decidiu sobre a pejotização?

No momento em que escrevo o presente artigo, o STF reconheceu a repercussão geral do tema 1389 e o plenário do tribunal irá julgar as seguintes questões:

• Licitude da contratação de pessoa jurídica ou trabalhador autônomo.
• Competência para julgar se o contrato é legal ou não.
• Ônus da prova sobre a existência de fraude na contratação.

É provável que o STF siga o entendimento já exposto na ADPF 324 / DF. Ao propósito, apresentarei somente o trecho da ementa que interessa para o presente artigo. O STF decidiu assim:

2. A terceirização das atividades-meio ou das atividades-fim de uma empresa tem amparo nos princípios constitucionais da livre iniciativa e da livre concorrência, que asseguram aos agentes econômicos a liberdade de formular estratégias negociais indutoras de maior eficiência econômica e competitividade. 3. A terceirização não enseja, por si só, precarização do trabalho, violação da dignidade do trabalhador ou desrespeito a direitos previdenciários. É o exercício abusivo da sua contratação que pode produzir tais violações. 4. Para evitar tal exercício abusivo, os princípios que amparam a constitucionalidade da terceirização devem ser compatibilizados com as normas constitucionais de tutela do trabalhador, cabendo à contratante: i) verificar a idoneidade e a capacidade econômica da terceirizada; e ii) responder subsidiariamente pelo descumprimento das normas trabalhistas, bem como por obrigações previdenciárias (art. 31 da Lei 8.212/1993).

Em conclusão, o STF decidiu que é possível a terceirização das atividades da empresa por outras pessoas jurídicas mas é preciso tomar cuidado. Ou seja, o contratante precisa verificar a idoneidade e capacidade econômica da empresa terceirizada, uma vez que responderá subsidiariamente pelo descumprimento das normas trabalhistas.

No entanto, caso o leitor seja advogado, a contratante precisa estar no processo desde o início e deverá participar do título executivo. Todavia, caso não tenha participado da fase de conhecimento, a contratante não terá responsabilidade pela inadimplência trabalhista.

Por fim, quando o contratante tomar os devidos cuidados, a pejotização poderá ser legal.